二级建造师挂靠欠钱咋处理
、人生海海
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独酌邀明月 1小时前发布 赞 464
1、挂靠人和被挂靠人之间的法律关系。挂靠人与被挂靠人之间引起纠纷的主要原因是拖欠工程价款或者管理费。而拖欠工程价款往往是被挂靠人一方拖欠,挂靠人拖欠被挂靠人的工程价款比较少见。因为在挂靠中,挂靠人通常是以被挂靠人名义与发包人发生工程款交付结算关系,发包人先把工程款拨付到被挂靠人名下,再由挂靠人到被挂靠人处领取,这样被挂靠人掌握了工程款的主动权,而挂靠人处于被动地位,因被挂靠人不按双方之间的协议支付工程款引起纠纷。在这里所谈的挂靠双方之间发生的工程欠款,是指发包人已经全部支付了工程价款的情况下,而不是发包人仍拖欠工程价款。《建筑法》第26条第(2)款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”这一条实际上是针对挂靠而定的,即否定了挂靠的合法怀。因此,挂靠双方当事人签订的挂靠协议,无论是以什么形式表现,其协议都是违法的无效的。对于无效的合同,合同法规定对因无效合同而取得的非法利益应予没收。所以,对被挂靠人取得的管理费应依法被没收。当然如果被挂靠人起诉挂靠人请求主张管理费的,依法不支持。
那么对于被挂靠人拖欠挂靠人工程价款的该如何处理。应区分为两种情况来处理,一是如果工程竣工验收合格的,挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的,应予支持;二是如果工程竣工验收未合格的,挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的,不予支持。为什么要按以上两种情况来区别对待处理呢?从2022年1月1日起实施的《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”第三条第一款第(二)规定:“修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。”以上两条规定了建设工程合同无效的前提下,对于承包人要求支付工程价款的,分为两种情形处理:一是工程竣工验收合格的应予支持,二是工程竣工验收不合格的不予支持。这两条规定实际上淡化了合同的效力,即不以合同是否有依据,而是以工程竣工验收是否合格为依据,验收合格的就予以支持,验收不合格的就不予以支持。虽然这两条只规定发包人与承包人之间,但也应适用到挂靠人与被挂靠人之间。
但是,由此会产生另外一个问题,也是《解释》里没有规定到的,就是如果工程未竣工,只是半截子工程或者烂尾楼,这也是前几年大量遗留的问题。对于这样未竣工的工程,在挂靠人与被挂靠人之间发生的工程欠款纠纷,笔者认为也应按以上两种方法处理。在建设领域里,每一项工程,都可以分为若干个分项分部工程,实践当中可以对已完工的分项分部工程进行质量验收或者检测评定。如果质量合格的,就应支持挂靠人向被挂靠人支付工程欠款的请求;如果质量不合格的,就不应支挂靠人向被挂靠人支持工程欠款的请求。
2、发包人与被挂靠人的法律关系。发包人与被挂靠人之间签订的承包施工合同表面上看,被挂靠人具有符合建设活动要求的相应资条件,其合同主体符合法律规定。合同效力似乎有效。但实际上,被挂靠人并不是实际的施工人,而是将其企业名称、公章、资质证明借给挂靠人,并由挂靠人实际施工,其行为违反了《建筑法》第26条第(2)款规定和《合同法》有关条款规定,因此双方签订的承包施工合同无效。但是合同的无效,并不意味着双方权利义务丧失。根据《建设工程质量管理条例》第二十六条规定:施工人对建设工程的施工质量负责,因此被挂靠人仍应承担工程质量的法律责任。至于发包人与被挂靠人之间拖欠的工程价款,应依照《解释》第二条、第三条的规定来处理,即以工程是否验收合格来区分处理。工程验收合格的,则支持被挂靠人向发包人支持工程价款的请求;工程验收不合格的,则不支持被挂靠人向发包人支付工程价款的请求。
3、发包人与挂靠人的法律关系。根据合同相对性原理,合同的权利义务只在合同当事人之间,而不及其他人。发包人与挂靠人之间不存在合同关系,不是合同当事人,两者似乎没有法律关系。《解释》第二十五条、第二十六条的规定,实际上突破了合同相对性原理。按《解释》第二十五条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分人和实际施工人为共同被告提起诉讼”,实际施工人应包括挂靠人,因此发包可以向挂靠人主张权利。按《解释》第二十六条第二款规定 :“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人拖欠工程价款的,挂靠人向发包人主张权利的,发包人应在其欠付范围内承担付款责任。
4、供应商与有关各方的法律关系。供应商与有关各方发生的关系,一是因发包人与供应商的关系;二是因挂靠人与供应商的关系;三是被挂靠人与供应商的关系。实践当中,以上第一种关系比较简单,法律关系比较清楚明朗,所以容易处理解决。后两种关系有时会重合在一起,法律关系复杂,处理难度相对较大。
(1)关于第一种关系,是指发包人自行采购材料而与供应商发生的关系。由于发包人作为业主,其身份很清晰,不像承包人、转包人、分包人、实际施工人一方人数较多,所以发包人与供应商发生的买卖合同所涉及的当事人很明确,法律关系相对单纯,应按照买卖合同关系来处理。如果发包人欠付货款的,则由发包人向供应商承担民事责任,与其他各方无关。
(2)关于第二种关系,如果被挂靠人严格把自己排除在材料采购过程中,既不以自已名义与供应商购买材料,也不向挂靠人购买的材料支付货款,与供应商没有发生任何的经济关系。那么,挂靠人做为实际施工人,在施工过程中势必向供应商采购材料,从而与供应商发生买卖合同关系。如果由此发生货款拖欠纠纷,根据合同相对性原理,供应商只能要求挂靠人支付欠款,而不能向被挂靠人要求支付欠款。
(3)关于第三种关系,如果被挂靠人以自己名义与供应商签订材料买卖合同,自行付款,由此产生催款纠纷,应按买卖合同关系来处理。但是,有些工程采购管理混乱,被挂靠好,挂靠好,他们都同时向一个供应商采购材料,如果发生欠款纠纷,这时就会难以区分到底哪一方才是真正的债务人。如被挂靠人委托挂靠人向供应商采购,委托终止后被挂靠人没有供应商委托终止事项,挂靠人继续向同一供应商采购的,而后引起欠付货款纠纷,被挂靠人主张挂靠人所采购的材料不是用于本工程,而是用到另外项目应由挂靠人自己承担责任。这就涉及到合同法上规定的表见,如果供应商具有充分的理由并善意认为挂靠人具有权的,被挂靠人应向供应商承担付款责任。
(五)雇用人员工资问题,也就是民工工钱问题。这个问题是目前国家强调着重解决的一个大问题,有关各方就给予充分认识和重视,并认真对待处理。雇用人员一般是由挂靠人自己招聘过来,组织形成施工队伍,承担建设工程的具体施工任务。在推行的建设工程施工合同范本中,只约定有工程价款,,没有对雇用人员工资进行单独约定,这对于解决雇用人员工资问题造成了一定的难度。为更好解决这个问题,建议在建设工程施工合同中把雇用人员工资的解决问题进行单独约定。那么在目前的建设工程施工合同中,雇用人员工资实际上体现在工程价款里。工程价款是由四个部份组成的,即直接费、间接费、预期利润和税金,间接费里就包括雇用人员工资。对于拖欠雇用人员工资的问题,按目前的法律及司法解释规定,也是以解决工程价款欠款的方式来处理的。就是说,以工程是否验收合格来作为支持其请求的依据,工程验收合格的就予以支持;工程验收不合格的就不予以支持。这对于解决雇用人员工资来说,确实是一个法律上的空白,应该在立法中增加规定不论建设工程质量验收是否合格,都应支付雇用人员工资。按《解释》第二十六条规定,雇用人员属于实际施工人,他可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利。在挂靠中,雇用人员对拖欠工资的,可以向发包人、被挂靠人、挂靠人主张权利。
四、发生纠纷如何确定诉讼主体问题
建设领域因挂靠产生的纠纷,在司法实践中比较难以把握诉讼主体资格问题。因为这方面的法律法规并未作出过明确的规定,仅在司法解释层面上的《意见》第43条规定。《意见》颁布实施也有十几年的时间,建设领域里挂靠产生纠纷涉及的各方当事人比较多,因此第43条操作性较差。自《解释》实施以后,对这个问题有所增加规定,但也存在不足,如对供应商等第三方问题的主体没有作规定,故做以下的探讨。
首先应区分产生各种纠纷的类型,第一种是因建设工程质量所产生的纠纷;第二种是因发包人拖欠工程款产生的纠纷;第三种是被挂靠人与挂靠人之间存在工程欠款或管理费产生的纠纷;第四种是拖欠供应商、雇用人员工资产生的纠纷。下面对各类型纠纷进行分析:
1、关于第一种纠纷,根据《解释》第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的,发包人可双总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”,该条规定与《意见》第43条规定内容是相一致的。因此,因建设工程质量问题产生的纠纷,应以发包人为原告,总承包人、分包人和实际施工人为共同被告,在挂靠中就是挂靠人和被挂靠人都做为共同被告。
2、关于第二种纠纷,发包人是债务人,被挂靠人是名义上的债权人,挂靠人是实际上的债权人。根据合同相对性原理,挂靠人不能向发包人主张权利,只能由被挂靠人向发包人主张权利。但《解释》第二十六条的规定,突破了合同相对性原理,赋予挂靠人为原告,可以以发包人为被告提起诉讼。
3、关于第三种纠纷,在排除发包人欠付工程款以外,应根据合同相对性来处理,即诉讼主体是挂靠双方。如果发包人欠付工程款的,导致被挂靠人拖欠挂靠人工程款的,按《解释》第二十六条规定,挂靠人为原告,发包人、被挂靠人为被告。但后两者并不是共同被告,挂靠人可以选择其中一个起诉,也可以选择两者都为被告。
4、关于第四种纠纷,即拖欠供应商货款或者雇用人员工资引起纠纷的,根据《意见》第43条规定,挂靠人和被挂靠人为共同被告,供应商或雇用人员为原告。
在司法实践中,因建设领域挂靠引起的纠纷所涉及的法律关系比较复杂,需要我们去不断研究,为处理好这些问题提供更多的理论帮助。
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要处理这个成绩,首先我们得明白甚么是建造师挂靠,所谓建造师挂靠普通是指:
建筑业——某单位或团体,在未取得相应资质的要求下,借用建造师注册流程契合资质的施工企业的名义承揽施工职责并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的举动,这是普通的建筑行业的挂靠。
那些刚刚考下证书的,对挂靠不太懂的不晓得怎样防止风险的建造师该当去找中介操持挂靠事项。
这些建造师本人直接找的单位的挂靠价钱都没有中介的高,由于他们不理解挂靠市场行情,而且单位给不了多少挂靠费给建造师人材,由于单位资质晋级需要多个建造师挂靠的,而建造师只能提供本人的一个证书,这就决议了单位大部份都是经过中介找到的建造师证书挂靠。
所以说中介其实其实不是赚的建造师的钱,而是赚的单位的钱。
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